刑法考題~教唆殺人所負刑責！重要！
撰文-邱綺老師
甲欲殺害仇人A，擬買通黑道份子B將A殺害，某夜B持槍至A宅正擬翻牆入內時，適有巡邏警車經過將B逮捕，試問甲應負何刑責？
（改自96年律師）
擬答：
本題爭點在於甲教唆B殺A，B卻未至著手殺人（蓋B之行為僅止於擬翻牆入A宅，只能認係殺人之預備行為），甲是否成立預備殺人罪之教唆犯。此一問題與95年7月1日施行之刑法第29條修正有關。舊法第29條第3項規定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。」即所謂「未遂教唆」之規定，惟立法者基於教唆犯採取限制從屬形式之理由，於修正時將上開規定刪除。
雖舊法第29條第3項規定業已刪除，然本題之甲是否應負預備殺人罪之教唆犯刑責，仍有爭議：
（一）甲說（肯定說）：實務見解認為，現行刑法第29條第1項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為教唆犯。」其中「使之實行」一詞，如採修正構成要件形式理論，於解釋上應可包括「陰謀」、「預備」在內，是以被教唆者雖僅止於陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教唆者成立陰謀罪或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯，是以本題之甲應成立預備殺人罪之教唆犯。部分學說見解亦採之。
（二）乙說（否定說）：現行刑法第29條第1項既已規定「教唆他人使之實行犯罪行為者」為教唆犯，則必須正犯以著手實行犯罪，方有成立教唆犯之餘地。倘被教唆人僅實施預備行為，而預備行為乃著手實行犯罪前所從事之準備行為，教唆人自無從成立教唆犯，故本題之甲不成立犯罪。
上開不同見解，應以否定說為當。蓋肯定說之主張固能填補刪除舊法第29條第3項規定所產生之處罰漏洞，然卻與現行刑法第29條第1項規定之「教唆他人使之實行犯罪行為」之文義不符，亦即，只有在正犯成立既遂或未遂犯罪時，始成立教唆既遂或教唆未遂犯罪，肯定說恐有違反罪刑法定原則之疑慮。因此，甲教唆B殺A，B之行為僅止於預備行為，未達著手實行階段，甲不成立犯罪。
解題說明：
本題爭點集中於預備罪之教唆人是否可罰，此一爭議係與舊法第29條第3項規定之刪除有關，故應就新舊法規定之差異一併說明。再者，題目僅問及「甲」之刑責，B之刑責不在問題範圍內，僅需稍微帶過即可。
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