幽靈孟母  



某甲家住台北市市郊,早在其子屆學齡之前三年,甲就按規定(註1)將自己與其子之戶籍遷入市中心的明星小學學區內,但實際上仍居住於市郊的家中。三年後甲子順利進入該所明星小學就讀,甲並每日接送其上下學。某次台北市辦理里長選舉,甲也收到投票通知單。由於平日就從其他學生家長口中聽聞,該校所在里有兩名里長候選人,候選人A有買票行為,候選人B則有黑道背景。甲心想候選人之素質竟如此低落,實在應該以行動來表達其內心的失望與不滿。於是,投票日當天,甲帶著投票通知單和印章前往投票處所,領取選票並投下「廢票」。試問:甲之行為是否構成刑法第146條第2項的虛遷戶籍妨害投票罪?

一、刑法第146條第2項妨害投票罪的增訂背景:
本條項為民國九十六年修法時所增訂,惟在此之前,此類行為並非不具可罰性,實務判決屢屢以同條第1項作為處罰依據。惟關於虛遷戶籍而投票之行為究屬本條第1項所稱之「詐術」或「其他非法之方法」,實務與學說容有爭議。立法者方增訂第2項,作為此類行為直接的處罰依據。立法理由表示:「公職人員經由各選舉區選出,自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同,始具實質代表性,若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式,取得投票權參與投票,其影響戕害民主選舉之精神甚深。」

二、刑法第146條第2項妨害投票罪構成要件之概述
(一)客觀構成要件:虛遷戶籍取得投票權並投票
所謂虛遷戶籍係指沒有於一定區域內有居住之事實,卻將戶籍由他處遷入該一定區域而使戶政機關為戶籍登記,於選舉期間即可取得該選區的投票權(註2)。

(二)主觀構成要件:構成要件故意及使特定候選人當選之意圖
本罪之故意係行為人主觀上對於其虛偽遷徙戶籍以取得投票權之事實有所認識,進而決意於投票日為投票行為之心態,包括直接故意與間接故意。(註3)除了構成要件故意以外,本罪之構成尚須有使特定候選人當選之主觀意圖。

三、相關爭議問題
(一)本罪保護法益
欲指出本罪的保護法益為何,其實可以分為三個層次來討論。第一個層次在於,公職人員選舉罷免法以繼續居住作為選舉人資格要件的規定,究竟是出於如何的思考?其次在於虛遷戶籍之後的投票行為是否使得此一規範目的落空?最後要問的是,前開規範目的的落空對社會具有若何的可非難性而可能作為發動刑罰的理由?(註4)

在第一個層次上,公職人員選舉罷免法之係爭規定目的在確保所選出之公職人員的實質代表性。蓋在民主國家,人民藉由投票的方式表達其意志,被選出的公職人員之所以能夠行使國家權力,其正當性來自於人民授以權力的意志。則作為人民意志表達方法的投票制度,自然在技術層面上必須確保所選出之公職人員實質上正確地反應出人民的付託。因此,就區域性的選舉而言,與該區域枯榮相關的當地住民方為區域性選舉所徵詢意向的對象,非當地住民者若同樣在區域選舉中表達意志,真正被徵詢對象之意志則難免被稀釋,公職人員選舉罷免法的規範目的勢必也將落空。當選舉制度不能發揮反應真實人民意志的功能,國家統治者的正當性就有疑問,民主原則更難實踐。是故,此時發動刑罰最根本的理由即在於確保國家統治者的民主正當性;具體言之,在維護選舉制度的程序合法性。

由於本罪增訂之前,實務對於虛遷戶籍而投票之行為率以修法前同條第1項詐術或其他非法方法妨害投票結果正確罪相繩,因此即使在本罪增訂之後,實務判決仍然經常以影響「投票結果之正確性(註5)」的說法來表達本罪構成要件行為之社會可非難性。惟此處應注意的是,或許是出於現實上對於秘密進行的投票行為根本無法驗證虛遷戶籍者之投票是否對於投票結果產生影響,因此本罪之構成並未設有行為結果要件;換言之,本罪係採取行為犯之立法模式。

綜上,在現行採取行為犯的立法模式下,本罪所欲維護的「選舉程序合法性」,所強調的重點已從構成要件行為對於選舉結果的具體影響(何人當選?選票結構、分配、比例、得票數等)轉為抽象的影響。亦即,選舉程序合法性所連結到的「國家統治權的正當性基礎。

(二)本罪為雙行為犯
早在本條第2項規定增訂之前,最高法院即認為,行為人在客觀上以不實之戶籍遷移為手段,以取得選舉人資格,復實際上投票行使選舉權,即屬刑法所處罰之妨害投票正確性的行為。換言之,實務見解一向認為此種妨害投票正確性的行為包含兩個階段,前者為虛遷戶籍行為(註6),後者則為投票行為(註7)。

本條增訂第2項規定之文字為:「…以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票…」,雙構成要件行為的要求從其構成要件之描述似乎更增明顯(註8)。

(三)戶籍與選舉人資格間的關係
按照實務見解,所謂的虛遷戶籍係指行為人向戶政機關所為之戶籍遷入登記,與其實際居住之處所不相符之情形。至於虛遷戶籍者是否即因此取得法律上的選舉人資格,則容有不同的看法。肯定論者認為,幽靈人口之戶籍登記於戶政機關撤銷登記之前,應屬有效之戶籍登記,從而本於此一有效登記而取得之選舉人資格,自難謂其有瑕疵(註9)。相反地,否定論者則認為,由於公職人員選舉罷免法第15條第1項(註10)之規定,係以「繼續居住四個月以上」作為取得選舉人資格之實質要件;因此,即便虛遷戶籍者表面上滿足在該選舉區設有戶籍的形式,仍無法符合繼續居住的實質要件,而根本欠缺「創設」選舉權所須具備之事實狀態。是故,虛遷戶籍者縱列名於選舉人名冊或受投票通知單之送達,實質上仍無選舉權(註11)。

追根究柢,此爭議源自於公職人員選舉罷免法規範內部的衝突。蓋,雖然該法第15條第1項規定,以繼續居住四個月以上作為創設選舉人資格的實質要件;然而,同法第4條卻同時規定:選舉人、候選人年齡及居住期間之計算,均以算至投票日前一日為準,並以戶籍登記資料為依據(第1項)。前項居住期間之計算,自戶籍遷入登記之日起算(第2項)。換言之,該法直接明文規定了如何認定繼續居住的證明方法,亦即以戶籍登記作為有繼續居住事實存在的證明方法。本文之所以稱此為規範內的衝突,蓋從公職人員選舉罷免法的規定可以觀察得出來,立法者明確地意識到實際上繼續居住之事實才是足以創設選舉權的事實狀態,因此在權利的實質要件上,要求必須存在繼續居住的事實,而不是設有戶籍登記的事實。然而立法者著實也考量到在實際選務的進行方面,要求選務機關應先行查證其繼續居住之事實後,才作成確認其具有選舉人資格的確認行政處分,對於選務機關來說,恐怕根本是不可能的任務!立法者方指示選務機關以戶籍資料來認定繼續居住之事實,因為戶籍登記確為最普遍且便宜可行的證明方法。

但這樣的規定無可避免地會面臨到戶籍登記與實際居住情形不符的問題。證明方法終究不能取代創設法律關係的事實狀態;徒有戶籍登記的形式,也終究無法取代實際居住的事實而創設實體上的權利。雖然從公職人員選舉罷免法的規定本身看不出來立法者有課以選務機關以戶籍以外之其他資料,查證實際居住事實以認定選舉人資格的意思,但這應該只是立法當時疏未慮及關於戶籍與實際居住情形間常有落差的緣故,尚不宜將「在選舉區設有戶籍達四個月以上」之形式直接解釋為取得投票權的實質要件。因此本文認為宜以否定論者所持之見解為是。

(四)該特定意圖具備的時點為何?
前已述及,本罪為雙行為犯,亦即構成要件行為有二個,而且該二行為勢必相隔一定期間(以符合公職人員選舉罷免法的要件)。則有疑問的是,本罪所要求的主觀意圖發生的時點如何?蓋實務上經常發生的情況是,行為人虛遷戶籍時往往尚不具有使特定候選人當選的目的,此種情形是否仍應以本罪相繩?實務見解(註12)曾表示,須行為人於虛遷戶籍之時即已具有使特定候選人當選之意圖,方有本罪之構成。

四、例題解析:
本題中,客觀上甲雖虛遷戶籍在前,參與里長選舉投票在後,惟其並非自始即具有使特定候選人當選之主觀意圖(更何況甲根本不具有使任何候選人當選的意圖,因為甲投的是廢票。問題是這點在客觀上礙於投票制度所遵循的秘密進行原則,除非被告自白投給哪個候選人,否則根本無可驗證!則不禁令人擔心起所謂的意圖要件之認定,是否易流於恣意?),因此,甲不成立刑法第146條第2項虛遷戶籍妨害投票罪。

延伸閱讀
1.台北市公立國民小學學生入生暫行要點第5條。
2.盧映潔,「刑法分則新論」,新學林,頁116-117。
3.同上註,頁117。
4.在這裡所說的是可能發動刑罰的理由,但必須注意的是,即使存在國家必須保護的利益,是否要以刑罰作為保護的手段,仍然必須受到刑罰最後手段性以及比例原則的檢驗。
5.至於具體而言,何謂「投票結果的正確性」?以及應以何種判斷標準檢驗是否正確?則是另一個問題。實務採取的標準是「票數的分配」。請參閱最高法院90年度台上字第3243號判決。但在本條增訂所採取的行為犯立法模式下,這部分的論證就不再那麼重要了。
6.亦有認為在前的虛遷戶籍行為僅屬於預備行為階段,請參見柯耀程,「適用幽靈人口的幽靈規範」,全國律師第12卷第6期,2008年6月,頁13;最高法院91年度台上字第376號判決:「…雖虛偽遷入戶籍,並已具有投票權,惟其於投票日皆未前往投票,即屬尚未著手於妨害投票罪犯罪構成要件之行為,其行為僅止於該罪之預備階段而已…」
7.在此僅以投票行為稱之,而不言行使投票權。蓋戶籍與實際居住地不一致者,即便名列選舉人名冊並受投票通知單之送達,惟是否即為實質上具有選舉權之人,則仍有爭議。
8.但學說上有認為,其實刑罰發動的時點應在於後面的投票行為,而不是前面的虛遷戶籍行為。請參照薛智仁,「虛偽遷徙戶籍而投票之可罰性」,法學新論,元照,2009年2月,頁96。
9.柯耀程,「適用『幽靈人口』的幽靈法律」,台灣本土法學雜誌第38期,2002年9月,頁47。
10.公職人員選舉罷免法第15條第1項:有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者,為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。
11.薛智仁,「虛偽遷徙戶籍而投票之可罰性」,法學新論,元照,2009年2月,頁87-92。
12.請參閱法務部法檢字第0970800554號(97年2月21日)。
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